Paper by Cécile Moiroud
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De la justice généalogique
Quelques remarques de poids
"Venir au monde, ce n’est pas seulement naître à ses parents,
c’est naître à l’humanité ». (P Legendre)
1. Des droits et obligations
La convention internationale des droits de l’enfant du 20 novembre 1989 dresse une liste de plus d’une cinquantaine de droits variés reconnus aux enfants (droits civils tels que le droit d’avoir un nom, une nationalité, une identité, le droit d’avoir une famille, d’être entouré et aimé, le droit à la liberté d’information, d’expression et de participation, le droit d’être protégé de la violence, le droit de ne pas faire la guerre ni la subir ou des droits sociaux tels que le droit d’être soigné, le droit d’aller à l’école, le droit de jouer et d’avoir des loisirs…).
Qu’est-ce qu’un droit ?
L’idéologie actuelle tend à considérer un droit comme une chose. Les droits seraient comme des objets disponibles sur un libre marché des droits. Or, un droit n’est pas une chose mais un lien défini par les juristes romains comme suit : « L’obligation est un lien de droit (vinculum juris) par lequel, sous sa nécessité, nous sommes astreints à payer quelque chose, selon les droits de notre cité » ; Obligatio est juris vinculum, quo necessitate adstringimur alicius solvendae rei secundum nostrae civitatis jura ( Justinien, VIe s, Institutes 3,13). Cette définition capitale établit le lien de droit entre un créancier (creditor) et un obligé (debitor). Un droit synonyme de créance est donc nécessairement la contrepartie d’une obligation, appelé débit ; un droit est nécessairement relation entre deux ou plusieurs personnes juridiques. Chacun, sur la scène juridique, est tour à tour sujet de droits et sujet d’obligations ; tout échange juridique est échange de créances et de dettes.
Plus encore, un droit n’est pas déclaratif mais contraignant pour le débiteur, tenu d’honorer sa dette. Son existence juridique et sa force découlent principalement de l’identification du débiteur et de la claire définition du contenu de l’obligation c’est-à-dire de la dette.
D’où l’enfant tire-t-il ses droits ?
De façon générale, les droits de l’enfant découlent des obligations en particulier d’éducation et de protection à la charge des adultes (parents, éducateurs, juges, tuteurs …). La convention peut apparaître « généreuse » par la longue liste des droits reconnus à l’enfant. Mais qu’est-ce qu’un droit sans identification du débiteur ? Qu’est-ce qu’un enfant hors la protection de ses parents ou de l’État (en cas de déficience des parents) ? Il serait plus protecteur pour l’enfant que soient précisées les obligations à la charge des parents et des États, ces obligations consacrant les droits de l’enfant.
De la convention internationale des droits de l’enfant
La reconnaissance très générique de droits de l’enfant (défini par son âge en tant que mineur) hors cadres institutionnels c’est-à-dire déférée de toute institution (famille, communauté, État…) passe sous silence le fait primordial selon lequel la reproduction de la vie humaine repose sur le principe généalogique : chaque génération nouvelle succède à la précédente suivant un changement de « statut » ; la venue d'un enfant transforme les enfants en parents, les parents en grands-parents, les grands-parents en arrière-grands-parents et ainsi de suite. En Occident, les liens de filiation établis par l’État identifient et garantissent le statut du nouveau-né dans une longue chaîne généalogique composée de ses lointains ancêtres ; ces liens définissant la nature relationnelle de l’identité humaine sont déclinés selon des modalités distinctes, suivant les cultures.
La considération de l’enfant en tant que tel, non défini par ses liens de filiation (dont pourtant il tire son statut) par la convention internationale laisse penser que l’enfant tirerait ses droits de lui-même ; il serait auto-fondé c’est-à-dire désinstitué (P Legendre). Implicitement, on peut déduire de l’écriture même du texte que les enfants sont considérés comme une minorité politique à libérer de l’emprise sociale, et notamment de l’emprise parentale au nom de l’égalité. Or parents et enfants sont dans une relation asymétrique en raison même de la différence de génération qui les sépare.
2. De la justice
Le droit romain
Le droit romain codifié par l’empereur Justinien (au VIe s à Constantinople) constitue la base c’est-à-dire les piliers porteurs souvent méconnus du droit occidental. Il a été repris par l’Église catholique (aux XIIe-XIIIes) et transmis aux États suivant le phénomène de sécularisation (à partir surtout des XVe- XVIe s)
Ce droit dont le noyau est le droit des obligations, constitutif de la société occidentale, est un héritage commun que partagent les anglo-saxons (common law) et les ressortissants du droit continental (roman law).
Ce qui distinguent les deux systèmes portent surtout sur les sources privilégiées du droit : la jurisprudence (c’est-à-dire la règle est tirée de la pratique des cas en common Law) ou la loi (manie de poser des règles inscrites dans des codes en roman Law).
La définition de la Justice en droit romain (extrait de Justinien, Digeste 1,1) est la suivante :
« Ceux qui s'appliquent à l'étude du droit doivent connaître d'abord d'où descend le nom du droit. Le droit tire son nom de la justice car suivant la définition de Celse, le droit est l’art de savoir ce qui est bien et juste."
Juri operam daturum prius oportet, unde nomen juris descendat. Est autem justitia appellatum nam ars boni et aequi.
§1. On peut avec raison nous appeler les ministres du droit car nous cultivons la justice et nous faisons profession de connaître ce qui est bon et juste, de séparer le juste de l’injuste et de discerner ce qui est légal et ce qui ne l’est pas.
Cujus merito qui nos sacerdotes appellet. Justitiam namque colimus et boeni et aequi notitiam profitemur : aequum ab iniquo separantes, licitum ab illicito discernentes.
« La justice est la volonté constante et perpétuelle de rendre à chacun ce qui lui est dû.
&1 Savoir le droit, c’est avoir la connaissance des choses divines et humaines, c’est discerner ce qui est juste de ce qui injuste ;
&2 Les préceptes du droit sont les suivants : vivre honnêtement, ne pas jalouser l’autre, attribuer à chacun ce qui lui revient. »
Justitia est constans et perpetua voluntas jus suum cuique tribuendi.
&1 « Jurisprudentia est divinarum atque humanorum rerum notitia, justi atque injusti scientia; &2 « Juris praecepta sunt haec : honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere,
L’état civil
La condition de l’humanisation de l’homme est indissociable de son statut de personne. Le mot « état » (civil) est synonyme de « statut » (civil) signifie littéralement « ce qui fait tenir l’être humain debout ».
Tout nouveau-né est référé à l’État qui fonde et garantit ses liens de filiation ; l’état civil est dressé par un officier d’état civil qui agit, "au nom" et "pour le compte" de l’État ; chacun est inscrit dans un ordre généalogique, défini par la loi inscrite dans le code civil.
L’état civil marque l’emboîtement de la famille et de la Cité, l’emboîtement de l’ordre familial et de l’État. L’état civil consigné sur un registre n’est pas de caractère privé mais c’est une information inscrite sur un registre public dont le ministre de la justice est le gardien. Le registre est d’ordre public, il s’impose à tous.
L’enfant est référé à un tiers plus connu sous le nom d’État. Extérieur aux parents et à l’enfant, l’État est garant de l’état civil de chacun (est garant, celui qui certifie la vérité de quelque chose suivant l’étymologie du mot garant) qui fixe ainsi la place « qui revient à chacun », « au nom de la justice généalogique ».
3. De la justice généalogique
L’enfant est créancier d’une juste filiation. « Les enfants ne sont pas les parents, les parents ne sont pas les enfants », tel est le principe premier de toute filiation souvent rappelé par P. Legendre. La justice généalogique consiste à accorder à chaque sujet « ce qui lui est dû » (jus suum cuique tribuendi) c’est-à-dire la place qui lui revient dans l’ordre généalogique, conformément aux règles de filiation établies par la loi.
Toute personne, les parents comme les autorités publiques, est soumise au respect de la loi civile qui s’imposent à eux. Le rôle premier des adultes est de rappeler la Loi aux enfants, chaque fois que nécessaire.
Les parents sont porteurs de la loi de la filiation, tout comme le ministre de l’éducation nationale et ses représentants. Toute modification apportée à l’état civil (hors les cadres prévus par la loi) est une transgression de la loi.
La logique du « fait accompli » n’est-elle pas l'une « des plus délétères concernant l'avenir d'un enfant quand elle valide une transgression juridique » (Pierre Levy-Soussan) ?
En matière de filiation, le véritable "intérêt supérieur de l’enfant » n’est-il pas de se voir reconnaître un état civil conforme à un ordre institutionnel respectueux de la justice généalogique ?
Cécile Moiroud
(École de droit de la Sorbonne- Université Paris 1)
03 juillet 2024
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